《环球法律评论》2023年第4期中文目录及摘要
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主题研讨：数字法学前沿问题
张新宝：产权结构性分置下的数据权利配置 (5-20)
周翠：电子送达与电子提交比较研究 (21-38)
郭旨龙：通信记录数据调取的合比例性 (39-55)
理论前沿
泮伟江：论现代法律系统运作的二值代码性 (56-72)
龙俊：商业言论自由的管制边界 (73-89)
沈建峰：论劳动关系的法律属性:继续性债之关系的回归 (90-105)
刘铁光：论商标保护民刑之间的衔接 (106-123)
张志钢：我国刑法中的积极悔罪条款:法理基础与立法模式 (124-140)
杨绪峰：过失犯的结果回避可能性:规范构造与实践运用 (141-157)
张青：认罪协商程序公开及其路径选择 (158-174)
牟绿叶：自诉转公诉的基础规范和判断标准——以国家追诉利益为切入点 (175-191)
国际法研究
胡加祥：涉华贸易制裁的国际规则缘由与中国应对 (192-208)
马克思主义法学专栏
周林：司法裁判社会效果实现的策略及其优化——以人民法院“防止返贫”的司法裁判为样本 (209-224)
主题研讨：数字法学前沿问题
产权结构性分置下的数据权利配置
张新宝，中国人民大学法学院教授。
内容提要：数据产权结构性分置模式是构建数据产权制度体系的重要发展，通过对权利客体作“公共数据—企业数据—个人信息数据”类型化区分，分类分级确权授权，建立符合数据要素性质、数据价值创造和实现规律的结构性权利体系。数据产权是与物权、知识产权并列的第三类具有对世性的财产权利。在权利配置实现上，于公共数据领域，应当确认公共数据的收集、产生、处理各个环节相关主体在行政法上的管理权限和民事财产权利，健全公共数据开放机制，探索实施多元利用目的下的授权机制；于企业数据领域，应当确认市场主体对其持有的数据享有财产法上的权利，建立企业数据授权使用新模式；于个人信息数据领域，应当按照“人财两分”理论，将个人信息数据中的财产权益配置给作出劳动投入的个人信息数据处理者，正确处理个人对个人信息的人格权益与数据处理者对个人信息的数据财产权益之间的关系。
关键词：数据产权 数据要素 公共数据 企业数据 个人信息
电子送达与电子提交比较研究
周翠，浙江大学光华法学院教授。
内容提要：促进法院与当事人之间通过安全的电子通讯机制传递诉讼文件，构成各国当前民事司法的改革重点。电子通讯分为电子送达和电子提交两个层面。与传统的物理联络与纸质文件紧密相连相类似，电子通讯与电子诉讼文件密不可分，而且电子提交与电子送达变得同等重要，因此各国在新近的改革中均致力于对电子通讯的客体、途径、义务以及到达时刻进行统一规制。以现有司法实践为基础并参酌比较法经验，我国未来可考虑在民事诉讼法中设专章对电子诉讼包括电子送达与提交进行统一规制，并重构相关概念体系，统一电子通讯途径，以及针对专业人群引入电子通讯义务。
关键词：在线送达 在线诉讼 电子通讯 电子提交 电子送达
通信记录数据调取的合比例性
郭旨龙，中国政法大学刑事司法学院网络法学研究所副教授。
内容提要：通信记录数据调取是打击犯罪、治理社会的重要制度。现行的通信隐私分析框架构建于简单、静态、二元的通信数据结构之上，但其理论假设，即第三人规则，在现代日益复杂的信息技术环境中愈发难以成立。基于内容与非内容数据的法律保护的传统区分，与现代通信技术运作中用户数据和流量数据生成、交换和存储的方式日益不兼容，与现代通信中个人隐私和个人信息保护的正当期待愈发背离，是对通信数据形式和类型的不合理区别对待。未来需要一个统一的标准化法律框架，匹配阶层化的调取措施以落实实质法治。复杂动态多元的通信数据分类分级结构为隐私分析提供了一个实用的替代方案，即权利干预程度的多阶层对应权利干预必要性的多阶层。该方案足够灵活，可以适应迅速发展的通信技术。
关键词：通信秘密 第三人规则 镶嵌理论 数据分级
理论前沿
论现代法律系统运作的二值代码性
泮伟江，北京航空航天大学法学院教授。
内容提要：法律系统的二值代码性特征，指的是整个法律系统的运作最终都服从和服务于个案裁判中对行为和诉求的合法性的裁断：一个行为或诉求要么是合法的，要么是不合法的，并不存在第三种可能性。它的内涵和重要性长期被法学理论所忽视。现代法律系统二值代码性特征是在现代社会偶联性的条件下才出现的，是现代社会经长期演化形成的成就。它使得现代法律系统像社会的免疫系统一样，增强了现代社会对冲突的敏感度和耐受力。它的内涵是，法律系统在内部建构出了一个合法与不合法相互转化的偶联决断空间。它具有非对称性、普遍性与专殊性结合的特征，也带来了法律自身的合法性悖论。这是现代法律系统的结构性特征，并由法律纲要在内部予以补充，从而建构起现代法律系统的运作封闭性和认知开放性。这使得现代法律系统能够在内容频繁变化的情况下，仍能发挥稳定规范性预期的功能。对现代法律系统运作的二值代码性特征的阐述和研究，进一步深化了对现代法律系统性质的认识。
关键词：合法/不合法 二值代码性 现代社会的偶联性 社会系统 专殊性与普遍化 运作封闭与认知开放
商业言论自由的管制边界
龙俊，福建师范大学法学院副教授。
内容提要：商业言论自由是市场经济领域的重要问题，合理划分其管制边界是保障经营者合法权益和维护市场竞争秩序的重要基础。从形式上看，公权机关对商业言论自由的管制主要表现为对积极自由的限制与消极自由的约束，前者包括对烟草广告、特殊药品广告等市场准入的限制，后者如对转基因食品强制标识制度的使用。然而，不论是禁止实施商业言论，还是强制实施商业言论，相关限制措施是否合理往往需借助一定方法予以检验。域外法院在对政府管制商业言论的合宪性审查中发展出了极具代表性的“四步分析法”，但该方法在我国法律实践中难以直接适用。通过对比例原则与“四步分析法”的双向改造，可以形成符合我国客观实际的“新四步分析法”，借用此方法来检验公权机关对商业言论限制措施的正当性，可以在不断改进和优化相关限制措施的基础上，完成对经营者商业言论积极自由与消极自由管制边界的合理划分。
关键词：商业言论 广告法 市场准入 强制标识 管制边界
论劳动关系的法律属性:
继续性债之关系的回归
沈建峰，中央财经大学教授。
内容提要：劳动关系法律属性的探究应依据劳动关系当事人之间权利和义务的特征性内涵展开并解决劳动关系的法律体系归入问题。劳动者承担的是一种从属性劳动义务，这种从属性劳动不是经济从属性或组织从属性，而是指受指示约束或由他人决定的劳动，也即人格从属性劳动。对这种以人格从属为特征性内涵的法律关系的属性界定，先后经历了人法关系说、共同体关系说等充满团体色彩的学说，人身关系或不平等关系的理论也由此而来。但基于债的关系客体是人的行为、用人单位的指示和决定是债的内容具体化等，应认为劳动关系既不是人身关系，也不是不平等关系，而是用人单位享有劳动给付具体化权的继续性债的关系。以继续性债的视角反观劳动关系的特征、核心构成与权利义务构造，是理解和研究劳动关系的重要切入点，也成为解释劳动关系的重要理论依据与基础。
关键词：劳动关系 人格从属性 继续性债 劳动给付
论商标保护民刑之间的衔接
刘铁光，苏州大学王健法学院教授。
内容提要：商标保护民刑之间的脱节表现为不构成商标侵权的行为被认定为商标犯罪、民刑之间的责任“倒挂”以及刑法不规制的商标侵权被变相地纳入刑法规制，使非法制造注册商标标识罪成为一种“口袋罪”。这一现象的原因在于，在商标犯罪的认定中，或是忽略了是否存在商标侵权，或是认为任意类型的商标侵权均可成为商标犯罪的成立前提，或是忽略了所侵犯商标的实际使用状态。商标保护民刑之间衔接的基本准则应当是，商标犯罪的成立应以“双相同”商标侵权的存在为前提，商标犯罪的认定应贯彻商标法对囤积商标的治理精神。为此，应以商标侵权抗辩与商标使用为过滤规则，判定是否具有假冒注册商标罪与销售假冒注册商标商品罪成立前提的“双相同”商标侵权；排除未用于“双相同”商标侵权的行为成立非法制造、销售非法制造注册商标标识罪；涉囤积商标侵权的场合，应以权利人的实际损失作为构成犯罪的前提。
关键词：商标犯罪 商标侵权 民刑衔接 罪刑法定 商标侵权抗辩
我国刑法中的积极悔罪条款:
法理基础与立法模式
张志钢，中国社会科学院法学研究所副研究员。
内容提要：作为犯罪既遂后减免刑罚的特殊规定，积极悔罪与中止极为类似又截然不同。散见于分则诸条文缺乏统一定义的积极悔罪条款，因刑事政策目标不同存在固有的内部类型差异，可分为预防型与补偿型。旨在有效阻碍法益侵害的预防型积极悔罪接近于中止，其减免处罚的法理根据是行为人视角下刑罚目的论与刑罚处罚前置化；补偿型积极悔罪主要是填补已然造成的实质法益侵害，其减免处罚的法理根据首先是被害人保护。因积极悔罪条款不具有类推可能性，日益增长的实体规范需求只能诉诸立法来实现。现行纯粹分则性的立法模式无法满足旺盛的实践需要且弊病丛生，纯粹总则性的立法模式不能顾及积极悔罪的内部类型差异，也无法与中止犯协调，务实的选择是将预防型积极悔罪类比中止置于总则中，采用分则模式的补偿型积极悔罪可以考虑设置跨构成要件的类罪模式。
关键词：积极悔罪条款 刑罚裁量 类推适用
过失犯的结果回避可能性：
规范构造与实践运用
杨绪峰，中国政法大学刑事司法学院讲师。
内容提要：结果回避可能性的单一定位构造容易割裂实务裁判，且会使得该理论的作用范围和解释力受到限制。引入事前判断与事后判断的视角能够打破原有的对立性思维之桎梏。这并非仅是判断时点的差异，背后承载的是“行为规范与制裁规范相结合”的思考方式。行为规范是为防止引发特定结果而确立的标准行为模式的期待，如果规则的遵守超出了行为人的可能性范围，就不能将结果回避予以义务化；制裁规范所起的作用是树立行为规范的有效性，如果行为规范的遵守对于法益侵害结果的避免是无效的，行为规范的效力就无从谈起。映射到结果回避可能性的构造上，事前的结果回避可能性应作为注意义务的前提问题，囊括注意义务的履行必要性和履行可能性的双重判断，如果其被否定，就不能确立过失犯中的行为规范；事后的结果回避可能性应作为结果归责的问题，本质上是在确认注意义务的履行有效性，如果其被否定，就不能发动过失犯中的制裁规范。通过阐明背后的法理，能够在规范论上对结果回避可能性作出新的解读。
关键词：结果回避可能性 过失犯 注意义务 结果归责 规范论
认罪协商程序公开及其路径选择
张青，云南大学法学院教授。
内容提要：认罪认罚从宽制度改革带来了刑事诉讼整体结构的巨大转变：庭审程序大幅简化，诉讼程序重心从审判阶段前移至审前控辩协商阶段。传统以审判为中心的程序保障尤其是程序公开原则因此亦须延伸至审前认罪协商阶段。从比较法视野看，认罪协商主要有控辩二元模式、司法参与模式与司法主导模式下的程序公开路径。我国现行认罪协商系以检察官为主导的控辩协商机制，法官并不提前介入，其更接近于控辩二元协商模式下的程序公开。囿于信息披露与权利告知不足以及协商过程的封闭性，实务中的控辩协商极易演变为检察机关利用系统性压力所实施的单方决策活动，进而危及认罪认罚从宽制度的正当性基础。立足中国语境，认罪协商程序公开路径之优化，宜以司法参与模式下的程序公开为参照，适当引入法官提前介入机制，强化专门机关的信息披露与告知义务，健全协商过程正式性与透明性的制度保障，使之符合正当法律程序之最低要求。
关键词：认罪认罚从宽 认罪协商 正当法律程序 程序公开
自诉转公诉的基础规范和判断标准
——以国家追诉利益为切入点
牟绿叶，浙江大学光华法学院副教授。
内容提要：自诉制度主要旨在防范国家滥权不追诉，是对国家追诉的限制，而非排斥。在自诉程序中，检察机关认为案件情势符合一定标准的，可以接管自诉、转为公诉程序。2020年“杭州诽谤案”程序转换所依据的“严重危害社会秩序和国家利益”条款存在标准界定不清、缺乏价值制约等问题。我国应在刑事追诉阶段确立国家追诉利益的标准，彰显其限制国家追诉、保障基本权利的价值取向，并为阻却告诉乃论、自诉转公诉、不起诉等制度提供融贯性、体系性的规范准据。国家追诉利益的考量因素包括内部因素和外部因素，前者侧重关注罪责和犯罪预防的必要性，后者将刑事法嵌入广阔的社会治理中，适度追求国家主权、民族宗教、公共秩序、国家形象等其他公共目标。国家追诉利益标准的适用是一个“不对称状态下的再权衡”过程，检察机关应当围绕考量因素和个案情形，综合评估并充分论证自诉转公诉的必要性。
关键词：自诉 公诉 国家追诉利益 自诉转公诉
国际法研究
涉华贸易制裁的
国际规则缘由与中国应对
胡加祥，上海交通大学凯原法学院教授。
内容提要：涉华贸易制裁以往都是以单边为主，主要依据现有国内立法进行。如今，制裁呈现两个新的特点：一是以美国为代表的少数国家开始量身定制，出台限制中国的立法；二是以《美墨加协定》为代表的区域贸易协定包含孤立中国的内容。在全球经济一体化的背景下，一国的贸易立法和区域贸易协定都与多边贸易体制有着千丝万缕的联系。上述立法新趋势固然与某些国家单边主义思维泛滥和国际上逆全球化思潮的兴起分不开，但是也暴露出以世贸组织规则为主体的多边贸易体制的弊端与无奈。在遵守世贸组织规则和维护多边贸易体制的同时，我们也要学会如何善于利用规则，做到既不违反国际义务，又能切实有效保护好自身利益，这是我们面对这百年未有之大变局应做好的准备。
关键词：涉华贸易制裁 小多边主义 多边贸易体制 国际规则
马克思主义法学专栏
司法裁判社会效果实现的策略
及其优化——以人民法院“防止返贫”的
司法裁判为样本
周林，华中师范大学法学院讲师。
内容提要：司法实践中，我国法院已将防止返贫的社会效果纳入司法考量。案例显示，人民法院防止返贫的具体裁量存在“积极适用”与“相对审慎”两种裁判立场。这两种裁判立场的产生有其内部成因，主要体现为法官在不同案件结构中所处的“调停者”与“监管者”地位影响了司法自由裁量权的行使。基于此，法官形成了两种具有典型差异的司法策略：严格规范主义司法策略和社会功能主义司法策略。然而，这两种司法策略的同时运用可能影响防止返贫社会效果的有效实现和司法的公正价值。对此，我们应当从两个层面完善司法策略的适用规则：一是确立严格规范主义司法策略的优先适用地位，二是明确社会功能主义司法策略中法官说理义务。从而在不背离法治原则的前提下，最大限度兼顾防止返贫的社会效果，使得司法裁判充满“温度”。
关键词：司法裁判 社会效果 防止返贫 共同富裕 司法策略
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